CONSIGLIO DI STATO

Le norme comunali, anche se ILLEGITTIME vanno comunque applicate – CdS 2863/2015

Consiglio di Stato, Sezione IV, 11 giugno 2015 n. 2863

Le norme comunali, anche se ILLEGITTIME vanno comunque applicate –

Con ricorso iscritto al n. 8735 del 2014, il Comune di Cesenatico propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione prima, n. 732 del 10 luglio 2014 con la quale è stato accolto, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso proposto da Nardiello costruzioni di Nardiello Salvatore & C. s.a.s. per l’annullamento:
– quanto al ricorso introduttivo: del provvedimento di diniego prot. 6005 del 25/01/2013 di permesso di costruzione; del provvedimento prot. 20399 del 10.06.2013 portante comunicazione motivi ostativi all’accoglimento della domanda 140/2011;
– quanto al ricorso in ottemperanza ai sensi dell’articolo 114 del C.P.A. per l’esecuzione della sentenza del T.A.R. n. 385 del 22 maggio 2013 ed in via subordinata, anche come impugnazione autonoma: del provvedimento di diniego prot. 20399 del 10/6/2013 di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda 140/2011; del provvedimento di diniego prot. 22239 del 01.07.2013 assunto dal Dirigente del Settore Sviluppo del Territorio del Comune di Cesenatico, relativo ad una domanda di permesso di costruire (n. 140/2011) relativo a lavori di ampliamento e ristrutturazione edilizia di casa sparsa ex art. 148 NTA Comune di Cesenatico; di qualsiasi atto presupposto o conseguente ancorché non conosciuto, e nello specifico, per quanto possa occorrere, della Deliberazione del Consiglio Comunale 106 del 21.12.2012 portante adozione della variante al PRG del 98 nella parte in cui prevede una modifica normativa dell’art. 148 delle NTA del PRG.
– quanto ai primi motivi aggiunti di ricorso: della Deliberazione del Consiglio Comunale 83 del 22.11.2013, pubblicata sul BUR n.1 del 02.01.2014, portante approvazione variante al PRG del 98 nella parte in cui prevede una modifica normativa dell’art. 148 e 178 delle NTA del PRG; della direttiva dirigenziale prot. 1779 del 14.01.2014 portante “chiarimento interpretativo dell’art 148 delle NTA PRG vigente”; di qualsiasi provvedimento presupposto e conseguente.
– quanto ai secondi motivi aggiunti di ricorso: del provvedimento prot. 7613 del 04.03.2014 portante il diniego ad una domanda di permesso di costruire (n. 140/2011) relativo a lavori di ampliamento e ristrutturazione edilizia di casa sparsa ex art. 148 NTA Comune di Cesenatico e per il risarcimento del danno ingiusto.
nonché per la condanna al risarcimento dei danni
Il giudice di prime cure ha così riassunto i fatti in scrutinio:
“1. Riferisce la società ricorrente di aver acquistato nel 2010 un fabbricato di civile abitazione che avrebbe dovuto essere ristrutturato ed ampliato.
Riferisce di aver presentato in data 25 novembre 2011 una domanda di permesso di costruzione e che, pur avendo avuto il parere favorevole al rilascio del permesso di costruzione da parte dell’istruttore della pratica ed acquisita l’autorizzazione paesaggistica, previo parere favorevole della Soprintendenza per i Beni Culturali, era stato emanato un provvedimento negativo da parte del Dirigente del settore che riteneva l’istanza in contrasto con la variante al PRG adottato dal comune con deliberazione n. 106 del 21/12/2012.
2. Avverso il citato diniego presentava ricorso al Tar la società interessata deducendone l’illegittimità sotto vari profili richiedendo altresì il risarcimento dei danni.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata che contro deduceva alle avverse doglianze e concludeva per il rigetto del ricorso.
3.Successivamente il comune approvava la variante al PRG, con la quale veniva definitivamente modificato l’articolo 148 delle NTA al PRG, che veniva impugnata dalla società interessata con motivi aggiunti, da valere anche come ricorso autonomo deducendone l’illegittimità derivata nonché censure autonome, ritenendo tale deliberazione anche viziata ex se.
4. In precedenza la società ricorrente aveva impugnato, con separato ricorso, un precedente diniego del comune emanato con provvedimento prot. 6005 del 25/01/2013 ottenendo una sentenza di annullamento da parte di questo Tar in data 22 maggio 2013, n. 385, che aveva ritenuto fondato il ricorso presentato in quanto il diniego non era stato preceduto dal preavviso di rigetto richiesto dall’articolo 10 bis della legge 241 del 1990.
In tale sentenza il Tar aveva evidenziato che “la corretta attivazione del contraddittorio nel procedimento attivato avrebbe consentito alla stessa amministrazione di valutare l’applicabilità al procedimento in esame dell’articolo 178 delle N.T.A. al P.R.G. che, secondo la prospettazione della difesa del ricorrente, prevede l’applicabilità della normativa previgente anche in caso di adozione di nuovi strumenti urbanistici, qualora il procedimento per il rilascio del titolo edilizio sia già in corso”.
4.1. Con ricorso in ottemperanza alla suddetta decisione, anch’esso chiamata in decisione all’odierna udienza, la società interessata ha chiesto, sensi dell’articolo 114 del C.P.A., la corretta esecuzione della decisione e, in via subordinata, anche con impugnativa autonoma, l’annullamento del provvedimento del comune del 1/07/2013, prot. n. 22239, contenente un nuovo diniego che aveva ritenuto tra l’altro non applicabile la norma transitoria di cui all’articolo 178 delle NTA al PRG per contrasto con l’articolo 12, secondo comma, del D.P.R. 380/2001 e con l’articolo 12 della legge regionale dell’Emilia-Romagna n. 20/2000.
5. Successivamente con un ulteriore provvedimento del 4 marzo 2014 prot. n. 7613 il comune di Cesenatico emanava un ulteriore provvedimento di diniego, rilevando il contrasto con la nuova disciplina urbanistica adottata dal comune e ribadendo l’inapplicabilità della norma transitoria di cui all’articolo 178 delle N.T.A.
5.1. Anche quest’ultimo provvedimento veniva impugnato, con motivi aggiunti, dall’interessato sia per illegittimità derivata, sia per vizi propri ritenendolo “viziato ex se” per numerosi profili.
6. L’istanza cautelare veniva accolta ai soli fini della sollecita definizione del merito della causa, ai sensi dell’articolo 55, decimo comma, del C.P.A.”
Il ricorso, discusso all’udienza del 19 giugno 2014, veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione all’effettiva applicabilità della disciplina di cui all’art. 178 delle N.T.A. del Comune, rigettando peraltro la domanda risarcitoria per mancata prova del danno.
Contestando le statuizioni del primo giudice, il Comune appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di gravame le proprie originarie difese.
Nel giudizio di appello, si è costituita la parte controinteressata, Nardiello costruzioni di Nardiello Salvatore & C. s.a.s., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso, riproponendo le domande non esaminate con ricorso incidentale.
All’udienza del 18 novembre 2014, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 5325 e contestuale fissazione della data dell’udienza di merito.
Alla pubblica udienza del 28 aprile 2015, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
2. – In via preliminare, la Sezione ritiene di evidenziare come la fattispecie de qua attenga unicamente a profili di diritto e di merito e non vi sono state contestazioni sulla ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve considerarsi assodata la prova dei fatti oggetto di giudizio.
3. – Con il primo motivo di appello, viene lamentata violazione dell’art. 12, comma 3, del Testo unico dell’edilizia e dell’art. 10, comma 5, della legge urbanistica, quali principi generali di governo del territorio. Seguendo la posizione del Comune, la norma de qua non potrebbe essere applicata in quanto in palese contrasto con la cogente normativa nazionale in tema di efficacia delle misure di salvaguardia a seguito di adozione di variante urbanistica.
La detta censura è poi sviluppata, sotto un diverso profilo, con il secondo motivo di appello, che si riferisce ad una diversa interpretazione dottrinale della disciplina de qua.
3.1. – La censura, come articolata in entrambi i motivi, va respinta in quanto inconferente.
Come correttamente evidenziato dalla difesa della parte appellata, il tema qui in esame non è quello della legittimità della norma di cui all’art. 178 delle N.T.A. del Comune di Cesenatico, atteso che nessuna delle parti può proporre censure sotto questo aspetto (non il Comune, che tale disposizione ha adottato e che, non potendo disapplicarla, può solo autoannullarla; né la controparte, che di tale disciplina vuole giovarsi), ma quello diverso della possibilità o meno che la stessa norma possa essere applicata al caso concreto, dove l’applicabilità è vicenda diversa e più complessa, di cui la vantata illegittimità costituisce uno, ma non l’unico, dei parametri di riferimento.
Partendo proprio dall’esame della disciplina vigente nel Comune di Cesenatico ed applicabile alla situazione in scrutinio, non vi sono dubbi che la disposizione in esame sia del tutto configgente con la disciplina nazionale in tema di misure di salvaguardia, come già evidenziato dal primo giudice.
La fattispecie è, infatti, regolata, nell’ambito degli strumenti urbanistici applicabile ratione temporis, dalla disciplina dell’articolo 178 delle N.T.A., il quale dispone che “i procedimenti relativi all’attività edilizia in corso alla data di adozione di nuovi strumenti di pianificazione territoriale ed urbanistica… per i quali non sia stato possibile garantire la partecipazione degli interessati al procedimento di formazione degli strumenti medesimi, come previsto dall’articolo 8, comma terzo della legge regionale n. 20 del 24 marzo 2000, sono conclusi secondo la normativa previgente”.
Si tratta in concreto della disciplina valevole alla data della presentazione della domanda di rilascio del titolo edilizio da parte della società ricorrente e perciò applicabile alla fattispecie, in quanto il procedimento amministrativo era già in corso nel momento in cui sono sopravvenuti i nuovi strumenti urbanistici ostativi.
Tuttavia, pur muovendo da una concordante valutazione del fatto, deve però ritenersi errata la ricostruzione del primo giudice sulla coerenza di tale disciplina comunale con quella nazionale in quanto, al contrario di quanto da questi ritenuto, la normativa in esame è palesemente in contrasto con l’art. 12 del D.P.R. 380/2001 e con la corrispondente disposizione, di analogo tenore, della legge regionale n. 20 del 2000.
Infatti, il comma 3 del citato art. 12 “Presupposti per il rilascio del permesso di costruire” così recita: “In caso di contrasto dell’intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell’ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all’amministrazione competente all’approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione.”
Quindi, mentre la norma nazionale impedisce, sospendendola, l’ulteriore attività di rilascio dei titoli abilitativi, la norma comunale la permette, sebbene con alcune precisazioni. Il contrasto tra le disposizioni è quindi frontale.
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., la norma tecnica attuativa contrastava con il disposto delle norme nazionali, seguendo proprio i principi già evocati in giudizio (rinviando per brevità alle citate decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2008 e della Corte Costituzionale 29 maggio 2013, n. 102 in merito al rapporto tra il potere normativo nazionale e regionale evidenziando che la disciplina dell’articolo 12 così come le ulteriori disposizioni del D.P.R. 380 del 2001 contengono principi fondamentali della materia non derogabili dalla normativa regionale).
L’ipotesi ricostruttiva proposta in sentenza, quella per cui il Comune, in una situazione di tale cogenza, possa adottare una norma derogatoria, di carattere dispositivo e integrabile dalla pianificazione urbanistica, è quindi assolutamente non condivisibile, essendosi qui in presenza di una norma dal marcato carattere dell’illegittimità.
Il tema centrale nella fattispecie non è tuttavia quello della legittimità o meno della citata normativa di cui all’art. 178 delle N.T.A. che, come si è visto, collide frontalmente con la cogente disciplina nazionale. Il nocciolo della questione attiene alla diversa tematica della possibilità o meno da parte del Comune di disapplicare la propria norma di pianificazione o, meglio, la possibilità di un organo tecnico del Comune di disapplicare una disciplina urbanistica adottata dall’organo consiliare del Comune stesso. E tale potere è palesemente in contrasto con l’ordinamento.
In questo senso (per le diverse declinazioni dell’impossibilità dell’amministrazione di disattendere i propri atti vincolanti, si veda da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 23 settembre 2014 n. 3150, in merito alle regole dei bandi di gara; Consiglio di Stato, sez. VI, 16 settembre 2011 n. 5178, sull’efficacia dell’atto illegittimo e sulla possibilità di rilievo di tale vizio con i soli rituali strumenti previsti dall’ordinamento, e non tramite la disapplicazione; in senso conforme Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2010 n. 934), il Comune non aveva il potere di disapplicare una propria disposizione cogente, per quanto questa fosse pacificamente in contrasto con l’ordinamento, ma avrebbe dovuto al più agire in autotutela, autoannullandola, e ciò non certamente tramite l’intervento di un organo tecnico, carente di competenze in tema pianificatorio, ma attraverso l’azione dello stesso strumento consiliare deputato all’adozione della disciplina urbanistica.
In concreto, come già correttamente affermato dal primo giudice, essendo del tutto pacifico che il progetto presentato dalla società ricorrente fosse in contrasto con la variante agli strumenti urbanistici sopravvenuti ed approvati dal comune, la parte ha chiesto di giovarsi di una norma esistente nello strumento urbanistico e il Comune, ossia lo stesso soggetto che aveva imposto tale disposizione, non aveva alcun potere per eludere la sua stessa normativa.
Conclusivamente, pur in presenza di una palese violazione dell’ordinamento urbanistico, il Comune era vincolato a dare attuazione alla disciplina che esso stesso aveva adottato. Il motivo di appello va quindi respinto, seppure con una motivazione diversa dal giudice di prime cure.
4. – Con il terzo motivo di appello, viene lamentata la permanenza di un ulteriore profilo di illegittimità, non vagliato dal T.A.R. e relativo alla violazione delle disciplina valevole nelle zone agricole, per contrasto con l’art. 40 della legge regionale n. 47 del 1978.
4.1. – La censura non può essere accolta.
Occorre evidenziare come la costruzione di cui si verte sia descritta dallo stesso Comune appellante come un intervento di demolizione di un fabbricato preesistente e ricostruzione dello stesso per realizzare tre unità immobiliari con contestuale ampliamento.
Il citato art. 40, comma 4, della legge regionale Emilia-Romagna 7 dicembre 1978, n.47 “Tutela e uso del territorio”, recita “Le nuove costruzioni residenziali non al diretto servizio della produzione agricola e delle esigenze dei lavoratori agricoli e dei loro familiari sono incompatibili con le destinazioni d’uso delle zone agricole.”
Dal provvedimento gravato, tuttavia, non emerge alcuna valutazione sulle ragioni della riconducibilità nella nozione di nuova costruzione della legge regionale di un tale tipo di fabbricato che, almeno nelle sue linee essenziali di demolizione e ricostruzione, non appare inquadrabile de plano all’ambito del divieto posto a tutela delle aree agricole. E ciò ponendo in disparte la circostanza che tale ulteriore valutazione di illegittimità è emersa unicamente con il provvedimento n. 20399 del 10 giugno 2013, ossia molto dopo la data del 19 dicembre 2012, quando cioè il permesso di costruire era stato registrato negli atti del Comune con il n. 72.
Conclusivamente, i motivi di appello devono essere respinti.
5. – Devono essere ora vagliate le ragioni proposte dalla Nardiello costruzioni di Nardiello Salvatore & C. s.a.s., sia come riproposizione di quelle dichiarate assorbite dal T.A.R., che ex novo tramite apposito appello incidentale.
5.1. – In relazione alle prime, va evidenziato come la pronuncia di accoglimento soddisfi le pretese di cui ai motivi 2, 3, 4, 5 e 6 del ricorso in prime cure, che pertanto non devono ulteriormente essere valutate.
5.2. – In relazione al motivo n. 1 del ricorso in prime cure, riguardante la deliberazione del Consiglio comunale n. 106, che ha introdotto la modifica normativa dell’art. 148 delle N.T.A., questa censura diventerà rilevante al momento in cui il Comune di Cesenatico deciderà di applicare la variante de qua, eventualmente negando, con nuova e diversa motivazione, il permesso di costruire di cui si verte. La censura non ha pertanto il carattere dell’attualità.
5.3. – Infine, in relazione al motivo n. 7, attinente al rigetto della domanda risarcitoria, riproposta con autonomo appello incidentale, deve evidenziarsi la correttezza della valutazione del T.A.R. sulla satisfattività della pronuncia di prime cure, idonea a sollecitare l’adozione del provvedimento negato, stante la mancata prova del danno subito (e ciò in quanto anche la consulenza di parte del 16 marzo 2015 fonda le sue affermazioni sulla presunzione di una diversità del progetto che verrà effettivamente assentito, vicenda anche questa non ancora attuale) e sulla mancata allegazione di un autonomo danno da ritardo (atteso che non sono tali le spese di progettazione, che rientrano nella normale attività preparatoria dell’intervento né le spese di mutuo, sulle quali è lecito dubitare della loro riconducibilità all’azione del Comune, stante il disposto dell’art. 1227 c.c.).
Conclusivamente, anche i motivi autonomamente valutabili tra quelli riproposti e quello contenuto nell’appello incidentale devono essere respinti.
6. – Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
7. – L’appello principale e quello incidentale vanno quindi respinti. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge gli appelli principale ed incidentale proposti all’interno del ricorso n. 8735 del 2014;
2. Condanna il Comune di Cesenatico a rifondere a Nardiello costruzioni di Nardiello Salvatore & C. s.a.s. le spese del presente grado di giudizio, che liquida in €. 1.000,00 (euro mille/00) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 aprile 2015, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta –

Carmelo Polizzi

Fonte: OmniaVis

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